千葉地方裁判所 昭和１６年（ワ）１６号 判決 1960年8月18日
原告 第一六号事件（選定当事者） 角田秋治 外一名 第八六号事件（選定当事者） 庄司慶 外一名
被告 鴨川町和泉区
主文
原告等及び原告等を選定した別紙選定者目録一乃至三記載の者等各自が別紙物件目録記載の山林原野につき共有の性質を有する入会権（民法第二六三条所定）に基く共同収益権を有することを確認する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実
第一、原告等の申立並びに主張。
原告等訴訟代理人は第一次に主文同趣旨の判決を求め予備的に第一次の請求が容れられないときは「原告等及び原告等を選定した別紙選定者目録一乃至三<省略>記載の者等各自が別紙物件目録記載の山林原野につき共有の性質を有しない入会権（民法第二九四条所定）に基き一切の生産物を採取できる共同収益権を有することを確認する。訴訟費用は被告の負担とする。」との趣旨の判決を求め、その請求の原因として次のとおり述べた。
一、原告角田秋治、同佐久間啓治、同庄司慶及び右三名を選定した者等はいずれも鴨川町和泉（旧和泉村）の住民で、それぞれ世帯主であり、原告榎本憲太郎及び同人を選定した者等はいずれも鴨川町滑谷（旧滑谷村）の住民で、それぞれ世帯主である。同人等は別紙物件目録記載の山林原野一〇筆及び外一一筆合計二一筆五一〇町の山林原野の払下を受けた者（このことは後に述べる。）の子孫であり、家の廃止前は払下を受けた者の家を承継した戸主又はその分家戸主であつたが現在は世帯主たる地位にあるものである。
二、別紙物件目録記載の山林原野を含む前記五一〇町歩の山林原野及び和泉村（現在鴨川町和泉）字猿沢二五八一番草生地三町五反歩外一三筆一七〇町九反五畝歩の山林については徳川時代から旧和泉村、横渚村、前原町、滑谷村及び粟斗村滝の上住民が薪炭、秣草等を伐刈採取する入会権を有していた（五一〇町歩及び一七〇町九反五畝歩中大部分を和泉村住民は往古から和泉山と称して来た。なお粟斗村滝の上住民の入会地域は和泉山の僅かの部分のみであつた。）。然るに明治七年五月から同一二年三月まで和泉村住民対横渚村、前原町、滑谷村、各住民との間に右山林原野の入会地域及び地盤所有権帰属に関する争訟があり（甲第一号証の一のイ、ロ、二のイ、ロ、ハ、三参照）次いで明治一五年一二月二八日和泉村へ新地券下附の示達があつたところ、前原外二ケ町村住民から千葉県令に対し故障申立てがあつて両者相譲らず、そのため右山林原野は遂に明治一九年五月一三日附千葉県達丙第七八号をもつて官有地第三種に編入されてしまつた。
三、ここにおいて和泉村民は従来この山に依拠して生業を営んで来たもので、自由山業を失つては村民の大半は離村するのやむなきに至るべきを憂い、民有地引戻しの争訟に及ばんとしたが、時の千葉県令船越衛の説示に従い別の方法として払下による民有地編入を出願することとした。しかしながらこの払下の出願に関し関係四ケ町村（ここで町村というのは自治体たる町村を指すのではない。このことは後に述べる。）間に協定をしない以上は、いきおい競願となつて、争いが繰返されること必定であつたから、長狭郡八色村外四ケ村戸長飯塚耕太および長狭郡長吉田謹爾を仲に立て妥協をはかり、大要次のとおりの約定が成立した。
（イ） 和泉村字猿沢二五八一番草生地三町五反歩外一三筆一七〇町九反五畝歩の山林原野については和泉村単独で払下げ和泉村中の専用山とすること、
（ロ） 前記山林原野五一〇町歩については和泉村、横渚村、前原町、滑谷村共同で払下げ四ケ町村住民優劣なく平等の方法で共同入会うこと、
（ハ） 五一〇町歩の払下代金は和泉四割、横渚二割八分、前原二割、滑谷一割二分の割合で負担すること、
かくて右約定にもとづき明治一九年九月から一〇月の間に払下願を提出し、代金（イ）につき七四〇円九四銭九厘、（ロ）につき一七七八円（内地所代一五三〇円、立木代二四八円）をもつて同年一一月八日附千葉県農第七号をもつて、（イ）は和泉村単独に対し、（ロ）は四ケ村に対し払下げられ、民有地に編入された。しかして当時の和泉村民は（イ）の払下代金七四〇円九四銭九厘全額と（ロ）の払下代金の四割七一一円二〇銭合計一四五二円一四銭を和泉一八五戸均一に、一戸七円八〇余銭を拠出して支弁し、滑谷村民もまた一戸六円位、横渚村・前原町住民も右に相当する金員を差し出してこれを支弁した。この払下に関し各町村とも永年にわたる争訟のため失費はなはだしく、各住民はこの金にこまり、地所を書き入れ借財をして支弁した者が多かつたと伝えられている。
四、右払下を受けたものは和泉、横渚、前原、滑谷各住民等であつて、行政の主体たる町村ではない。徳川時代及び明治初年の村は行政の主体である自治体たる面と住民全体の私共同事項を処理する住民私共同体たる団体の面を兼ね備えて居り、二者の区別が意識されるところがなかつた。然るにその後二者の区別がはつきりするに至り明治一九年当時には既に決議機関として町村会及び執行機関たる戸長があり（明治一七年五月七日太政官布告第一四号改正区町村会法、甲第三三号証の一参照）、町村費徴収権及びその費目が確立せられ（右同布告第一五号及び同日内務省訓示、甲第三四号証の一参照）、自治体たる町村費をもつて支弁する公共事業は町村会の決議を経て戸長がこれを執行し、住民全体の私共同事項に関しては住民協議の上各自費用を支弁し、総代人又は戸長、用係等に委任し、これらの者は住民を代表するにつき町村の名義を用うるのが慣例であつた（明治三六年六月一九日大審院判決、甲第三五号証の一参照）。それ故に町村名義使用の法律行為については住民が主体であるか自治体たる町村が主体であるかを定めるには実質的には行為め内容によるべきであり、形式的にはその手続を調査し、すくなくとも明治一七年以後は町村会の議決を経、町村費徴収によつてなされたか否かによつて区別せらるべきである。本件山林原野の払下における名義の表示は当時の一般慣例のとおり町村名義を使用したし、登記関係についても明治二〇年頃の司法省民事局長の指令に「一村共有の名義あるものは公共の経済に属するものと否とを問わず総べて戸長名義をもつて請求すべし」とあつて、総代人によつて登記ができなかつたため、本件山林原野についても明治二一年一月二三日関係町村戸長等の申請により和泉外三ケ町村の共有名義で所有権取得登記がなされたのであるが、本件払下はこれを実質的面より観察すれば右町村住民が従来の如く入会権を持ち続けるために主体となつて運動した結果実現されたものであり、これを形式的面から観察すれば代金は住民協議の上各自私金を支弁し、これを総代人に委任して払下を受けたものであり、町村会の決議も経ず町村費の支弁もなかつたのであるから、払下を受けたものは自治体たる町村ではなく、各部落住民等である。
五、右の如く本件林野の払下は従来から存した入会権を続ける目的をもつてなされたものであるから、入会権が払下後も存続したのは勿論である。然るに被告は右事実を争うものであるから、次に本件山林原野における山業の仕方を払下の前後に分けて詳細に掲げ、両者間に根本的な差違があるかどうかを検討することとする。
(1) 払下前の入会慣習
（イ） （入会の範囲）和泉山一円入会、ただし和泉村民の萱刈場植林開墾の場所はこの限りでない。粟斗村滝の上住民は字棹ケ松一円のみに入会う。
（ロ） （入会住民）和泉村・横渚村・前原町・滑谷村住民及び粟斗村滝の上一四戸、同居家族ならば何人でも入会山業できる。
（ハ） （使用器具及び収益物）和泉村民は如何なる物を使用するも可、すなわち自由山業と称する。横渚村、前原町住民は山刀伐牛馬横着、滑谷村住民は鎌刈牛馬立着、粟斗村一四戸の住民も滑谷と同様、収益物は和泉村住民は地上、地中一切の生産物を採取し得るが、他の町村住民は使用器具にて採取可能のもの以外には及ばない。
（ニ） （入会時期）年中無休。
（ホ） （入会行為の制限）間伐たること、一部分たりとも伐り透し（皆伐）は許されない。一日山業と称し一日に自家へ運び得る程度であること、したがつて伐り枯らして軽くして持ち運び又は山中へ留め置くことは許されない。反則者あるときはこれを見付けた者は没取することができる。ただし各町村住民協議の上ならば場所を限つて皆伐してこれを売却し、その代金を分配することもできた。
(2) 払下後の慣習及び規約
（イ） （入会の範囲）五一〇町歩全山入会、ただし明治一九年一〇月二六日払下に先だち四ケ町村住民は夫々総代により払下後の「共有山林管理方法規約」（甲第一〇号証）を定め、その第一条において、「字西沢七八町歩は保存林とし輪伐式に売木しその代金を公租にあて、残りは各町村住民へ分配すること、保存林は場所を変更し又は廃止することができること」の趣旨の規約をなし、明治二〇年一回売木し各町村住民がその分配を受けたが、その後廃止されて右の約定は実施されず全山に入会う。
（ロ） （入会住民）和泉外三ケ村住民、ただし和泉、滑谷においては新たに転住して来た者には入会権を認めない。仲間入りをするには住民一同の同意を要する。払下には加わらず払下後四ケ町村との間の契約により粟斗村滝の上住民一四戸は字桑木二五九六番の一山林六七町歩一円のみに入会うこととなり、毎年四ケ町村に入会料を納めて右地域のみに自由入会を許された。すなわち従来入会つていた棹ケ松より遥か奥山に入会の地域を縮少することとし、和泉村住民が粟斗村津花山へ入会つていたところもその範囲を縮少することとして従来との権衡を保つた。
（ハ） （使用器具及び収益物）各町村住民とも自由山業としたため、従来の使用器具の制限を廃した。従つて収益物は地上・地中一切の生産物を採取することができる（ただし明治三七年、間隙地に植林した松杉等は伐採できず、その中にある下木－雑木－のみは自由であつたが、今は右植林した松杉等は存在しない。）。
（ニ） （入会の時期）旧来どおり年中無体。
（ホ） （収益の制限）間伐、一日山業たること旧来のとおり。
（ヘ） （和泉村民の特権）従来から和泉村住民は優等の入会権を有していたが、払下後は平等の自由入会とするかわりとして和泉村民にかぎり一日山業の例外を設けた。これを貫目木伐鑑札と称し、三六枚作り、朝早く入会山林の入口の山番所に到着した者の順にこれを使用し得ることとし、この鑑札を有する者は山林入口において製炭業者に目方にてその伐採木を売却することができ、一日何回でも自己の力量に応じて伐採し得る。その冥加金は鑑札一枚一年金二五銭の割合で四ケ町村に差出し。これを山番費に充てていた。ただし明治三九年頃から林道が開発せられ牛馬車等が山頂まで往復し得るに至つたため右鑑札の利用者が減少し、大正末期頃にはその機能が廃れるに至つた。
（ト） （入会の対価）粟斗村滝の上住民以外は対価を支払う者がない。これ共有的自由入会の特徴たるところである。
四ケ町村住民は明治一九年五月一三日から同年一一月八日まで半ケ年にも満たない短い官有地編入時代においても前記(1) 記載の如く五一〇町歩の山林原野に入会つて山業を続けて居り、払下後は(2) 記載の如く右林野に入会つているのである。右払下前後における山業の仕方を比較して見るのに、横渚村外二ケ町村住民は前記一七〇町九反五畝歩に対する入会権を放棄し右林野を和泉村住民の専用とし、その代り五一〇町歩の林野に対する山業の仕方については、貫目木伐鑑札の点を除き、四ケ町村住民間に優劣なく平等となつたことが目につくが、その他には何等変つたところがない。
六、以上の如く明治三一年七月一六日民法の施行の日まで前記五一〇町歩の林野に対する和泉外三ケ町村住民の入会の慣習は続いて居るものであり、これを徳川時代から数えれば非常な長年月となり、明治一九年一一月の払下の時より数えてもその期間は十ケ年以上を経過している。よつて民法により右慣習は認められて「共有の性質を有する入会権」たるに至つたのであづて、右入会権は今日に至るまで存続している。
七、仮に払下後における和泉外三ケ町村住民の本件五一〇町歩の林野に対する入会が何等かの理由で共有の性質を有する入会権ではないと解されるとすれば、右住民等は「共有の性質を有する入会権」者として入会うとの意思をもつて右山野に入会い、平穏且公然、善意かつ無過失にその占有を続け今日に至つたものであるから、民法施行の日たる明治三一年七月一六日から一〇年間の経過により「共有の性質を有する入会権」を取得したのである。
八、又仮に和泉外三ケ町村住民の前記入会権が何等かの理由で「共有の性質を有しない入会権」（民法第二九四条所定）と解せられ、若しくは前記時効により取得した入会権が「共有の性質を有しない入会権」であつたとすれば右住民等は現在一切の生産物を採取できる共有の性質を有しない入会権を有するのである。
九、然るにここに本件昭和一六年（ワ）第一六号事件訴訟提起の原因となつた五一〇町歩の入会林野分割という事件が発生するに至つたのである。
(1) 右五一〇町歩の山林原野につき和泉外三ケ町村の共有名義をもつて払下による取得登記のなされたことは先に述べたとおりであるが、明治二二年旧町村制施行に際しての町村合併により、和泉は東条村大字和泉、滑谷村は西条村大字滑谷、前原町及び横渚村はそれぞれ鴨川町大字前原及び同町大字横渚となつた。右合併に際し東条村和泉区、西条村滑谷区、鴨川町前原区及び横渚区なる四つの財産区が設けられ五一〇町歩の林野の登記簿上の共有名義は右四区の共有名義に変更せられた。元来旧町村名義の財産については（イ）町村住民全体の私共有物（住民の協議によるもの）、（ロ）町村制実施前より町村がその町村自立の目的のため所有した公共有財産（町村会の議を経たもの、決議の対象たりしもの）とがあり、前記町村合併当時（ロ）の内公用財産は合併に当り新町村に移され、（ロ）の内公用財産以外のものは旧町村に残しこれについては財産区を設くべく、（イ）は民法上の権利として住民全体（組合的の住民団体）に属すべきものであり従つてこれについては財産区は設くべからざるものとせられた（明治二一年六月一三日内務大臣訓令第三五二号、甲第三四号証の一「町村の分合と財産、負債の処分」なる項を参照）。右基準によれば五一〇町歩の山林原野は東条村和泉区（昭和二九年七月一日東条村及び西条村が鴨川町に合併された結果鴨川町和泉区となり、これが本件被告である）外三つの財産区の所有名義となるべきものでなかつたのであるが、住民等が旧町村合併に際し、右山林原野の所有名義を旧町村名義に放任し住民等の記名共有名義に改めることをしなかつたため、右山林原野は形式的には財産区の共有名義になつたのである。このため財産区が形式上税金を支払う形をとつて来たが、右税金は住民等の実質上所有の山林の売木代金をもつて購入した株式配当金等より支弁せられたものであつて、結局税金は住民等の負担により支払われたことに帰する。この関係は住民等が財産区に信託して納税の事務を行わしめていたと云うべきである。しかも財産区の公式機関たる町村長及び区会の事務取扱は全く表面的のことであつて、その実質的の権限は区長以下の部落代表者達が握つていたのである。町村役場で正式の区会の開催せらるるに先ち部落において区長、区会議員等の部落代表者達の会議が開かれて実質上の決定をなし、その後形式的に町村役場で区会が開かれる順序をとつていた。しかして終戦後行政区長が廃止せられたので昭和二二年中和泉部落の新規約を制定し、住民等の総会で部落委員を選出し、区会議員も委員に加え、山林その他に関する一切の事業を管理施行する仕組にしている。
(2) 然るに林産増加という観点のみに立つて入会権は解消すべきものとの主張をなす一派の学者の説を農林省が取り入れてこれを政策となすに至り、本件五一〇町歩の山林原野についても自然入会権解消の問題が起つて来た。すなわち大正一一年頃この入会山林原野を四区で分割し入会権を解消して純然たる区有財産とし、これを町村有財産として統一するか、或は保存林として有利に売木しようという運動が始まり、時の東条村長高梨五郎は原告等に対し、入会権解消を表面に出さず、単に入会山分割の同意を求めたが、入会山の分割や町村有統一事業には概ね入会権の整理が伴うのが原則であつたので、原告等同志百余名は大反対を唱え、千葉県へも分割反対を陳情した。この反対のため一時分割運動は下火になつていたが、四区の管理者たる関係町村長は共謀のうえ故意に本件山林につき昭和九年ないし一一年の三年間三一七円五二銭の公租を滞納し、遂に昭和一一年一二月一四日附嘱託書により北条税務署長をして大蔵省のため差押登記をさせた。そこで原告等は代表者をたてて滞納税金相当額を東条村役場へ持参したが、時の東条村長戸坂清次はその受領を拒み、「この差押により入会山業はできなくなつた、これを解除するには分割以外に方法がない。」と称し、本件山林は法人たる財産区の共有物であるから町村制の規定により自由に処分することができるとして、昭和一二年一月二七日四財産区管理者町村長、四区分割委員と称する者の間において分割に関する覚書（甲第二六号証）を作成し同月二八日東条村役場における四区の各区会において通常の共有物分割と同様の決議をし、同年一一月五日共有物分割をなしたとして同月六日別紙物件目録記載の土地（二三五町三反歩）につき被告和泉区へ、西沢二、五九五番山林四六町七反歩外五筆合計一一五町歩の土地につき訴外横渚区へ、臑張二、五九八番山林五八町歩外一筆合計六九町歩の土地につき訴外滑谷区へ、桑木二、五九六番山林六七町歩外二筆合計九〇町七反歩の土地につき訴外前原区へ、それぞれ所有権移転の登記を受けた。しかしながら町村制第一二四条にいう「町村ノ一部ニシテ財産ヲ有ス」とは本件土地のようなものを指すのでなく、町村制実施前より被合併村が固有的にその町村自立の目的のために所有した財産を指称するものであり、この故に町村制第一二五条の区会は本件土地のように各区住民の入会権の伴う共有物の処分行為たる分割の決議をする権限はない。しかも被告等は単純なる共有物分割であると称しながら入会権消滅に関する登録税法第一九条第六号の適用を受けており、かつ原告等の同意を得ず貫目木伐鑑札の特権を廃止する契約をし（貫目木伐鑑札廃止に対する補償金として前原区、横渚区は金千五百円を和泉区に支払う旨）（原告等は右制度が前記のとおりすでに廃れて実益のないものであつたからこのことは不問に付してきた。）、粟斗村住民に対しては入会権の解消料五〇〇円（前原区、横渚区、滑谷区において等分負担）を支払つて入会権（字桑木二五九六番の一山林六七町歩に対するもの）を解消させた。原告等同志以外の和泉区住民（七、八〇名）はこの分割や入会権解消に賛成ないしは支持し、これが実行に努力したものである。しかしながら原告等は共有的入会権を有することを信じて入会を続け、昭和一六年七、八月頃千葉県森林伐採取締規則（同年県令第五五号）による伐採届を東条村役場を経て県知事に提出しようとしたところ、被告和泉区の管理者たる当時の東条村長は「本件山林は分割したので全山の入会権は消滅した、よつて公簿上の所有者でない者からの伐採届は却下する。」と称してこれを受理せず、一方警察官吏を利用して昭和一六年八月二八日頃原告等を和泉公会堂へ集め「届出をせず伐採するときは拘留科料の処分をもつて取締る」旨宣言させたのである。
一〇、よつて別紙選定者目録一記載の者等は昭和一六年九月初め被告和泉区、訴外滑谷区、前原区、横渚区を相手方として右原告等が前記五一〇町歩の山林原野につき共有的入会権を有することの確認、それが容れられなければ共有の性質を有しない入会権を有することの確認請求の訴（昭和一六年（ワ）第一六号事件）を提起したところ、滑谷区、前原区、横渚区との間には和解もしくは認諾が成立して訴訟が終了した。なお同原告等は目的林野を別紙物件目録記載の土地に縮少した。別紙選定者目録二、三に記載した者等も入会権の解消には反対であつたが、昭和一六年当時の和泉区管理者たる東条村長や和泉区の有志により入会権の解消に同意せよと迫られていたため、その威力をおそれ選定者目録一記載の者と共に訴訟を起すことができなかつた。その後昭和一六年（ワ）第一六号事件に当事者として参加して訴訟を追行して来たが、参加の手続に疑義があつたので参加を取下げ、新たに昭和一六年（ワ）第一六号事件と請求の趣旨原因を同じくする訴訟を提起したのである（昭和三三年（ワ）第八六号）。原告等及びその選定者等は自分等が入会権全体の処分権を有することを主張して、自分等が入会権そのものを有することの確認を求めるものではない。又自分等のみが入会権に基く共同収益権を有しているということまでを主張しているものではない。他人は兎に角、自分等各自が別紙物件目録記載の山林原野につき請求の趣旨に掲記するような入会権に基く共同収益権を有することの確認を、右土地の所有者と僣称し、所有権取得登記名義を冒している被告を相手方として求めるため、本訴請求をするものである。
第二、被告の申立並びに主張
被告訴訟代理人は本案前の答弁として「本訴を却下する」との判決を求め、その理由として、
「原告等は第一次的請求として、各自別紙目録記載の山林原野につき共有の性質を有する入会権に基き一切の生産物を採取できる権利を有することの確認、予備的請求として、各自が右山林原野につき共有の性質を有しない入会権に基き一切の生産物を採取できる権利を有することの確認、をそれぞれ求めているが、原告等の主張に従えば、原告等は安房郡鴨川町和泉（旧和泉村）、同町滑谷（旧滑谷村）の住民であり、原告等以外の被告区の住民とともに右山林原野につき古来からの慣習により共有の性質を有する入会権を有して来たというのである。元来入会権が区民（部落民）たる資格にもとづく場合は住民全体が均一の権利を有するのを原則とし各入会権者は純然たる持分を有せず、かつ各自これが処分をなすことができない法律関係にあるもので、いわゆる合有権者または総有権者であるから入会権の存否は権利関係が合一にのみ確定すべき場合である。したがつて入会権存在確認の訴は固有必要共同訴訟である。ところが原告等の本訴請求は畢竟するに原告等が和泉及び滑谷部落住民たる資格において入会権を有することの確認を求めることに帰着するから、固有必要共同訴訟である。従つて部落住民全員で訴を提起することを必要とすべく、若し又部落住民中意見を異にし訴訟提起に賛同せざる者等あるにおいてはこれらの者全部を被告として訴訟を提起して争いを決することを要するものと解するを相当とする。しかるに本訴は原告等が被告のみを相手方として提起したもので不適法な訴である。」
と述べ、本案につき「原告の請求を棄却する、訴訟費用は原告の負担とする」との判決を求め、答弁として次のとおり陳述した。
一、原告等主張の一の事実については原告等及び選定者がいずれも鴨川町和泉（旧和泉村）、同町滑谷（旧滑谷村）の古くよりの住民（他よりの転入者ではない）で、家廃止前は戸主であつたが現在世帯主たる地位にあるものであることは認めるが、別紙目録記載の土地その他合計五一〇町歩の山林原野を同人等又はその父祖が払下げを受けたとのことは否認する。二の事実については原告等主張の四ケ町村住民及び粟斗村滝の上住民が五一〇町歩及び一七〇町九反五畝歩の山林原野につき徳川時代から入会権を有したこと、右林野が原告等主張の日時官有地に編入されたこと及びその前、関係者間に度々紛争のあつたことは認めるが官有地に編入されたのは調査の結果民有地に査定すべき資料がなかつたためであり、単に紛争があつたためではない。三の事実については関係四ケ町村の間に払下を受くべき山林の面積、払下代金の負担等につき協定が成立し（但し協定の条項には山林に対する地租、地方税その他の村費等は各町村の払下代金負担の比例により各町村が負担すること、各町村協議の上右山林の立木売却等の場合は、その代金も右の比例によつて分配すること等の約定もあつた。）、払下願を提出した結果原告等主張の日時に払下げられたことは認めるが払下を受けたのは四ケ町村であつて町村住民ではない。和泉住民等が一時払下代金を出金したことは認めるがその戸数は一八五戸ではなく、二〇三戸であり、一戸当り出金の額は七円八〇余銭ではなく金七円宛である。しかも後年村から二〇三戸に金七円宛を割戻したのである。滑谷村においてもその一部は住民から出金させたけれども、その他の町村は町村所有の財産をもつて支弁した。四については五一〇町歩の林野につき払下により四ケ町村の共有の登記がなされたことは認める。五乃至八については五一〇町歩の林野につき四ケ町村住民が共有の性質を有すると否とに拘らず入会権を、払下後も、有するとのこと及び時効によりこれを取得したとのことはいずれも否認する。九については五一〇町歩の林野が財産区に属すべきではないとのこと、財産区が住民の信託により五一〇町歩の山林原野に対する納税事務を執つたとのこと、住民の負担において税金を支弁したとのこと及び財産区の管理が表面的であつたとのことはいずれも否認する。昭和一一年一一月五日関係四区の分割協議により五一〇町歩が原告等主張の如く分割され翌六日その旨の所有権移転登記を経由したことは認める。右分割は権限のないものによりなされたとのことは否認する。
二、本件山林等が官有地に編入されたことにより、従来和泉村、滑谷村、横渚村、前原町および粟斗村字滝の上の住民等が右山林につき徳川藩制時代より有していた入会権は消滅したものである。もし原告等主張のように官有地編入後も本件山林につき生産物一切を採取し得る入会権が消滅しないで存続するものとすれば、関係町村は多額の代金を支払い地盤のみならず立木までも払下を受ける必要はなかつた筈である。また地租改正処分に関する諸法令は、一旦官有地に編入された土地については、従来これに対し慣行上村民の入会利用してきた関係を当然廃止せしめる趣旨をもつて施行されたことは明らかである（大審院大正四年三月一六日判決）。従つて法令上は入会林野が官有地に編入されると同時に、旧来の慣習による入会関係は一旦切断され、払下なる全然別個の法律事実によつて何らの負担または瑕疵を伴わない単純新鮮な所有権の対象となり、その後の使用収益は入会関係とは別個の新たな権利関係によつて行われるものといわなければならない（現に係争山林の官有地編入後払下までは住民は少数の窃盗者を除き山業をしていない。）。
三、関係四ケ町村は払下後における右共有山林の管理および入山、山業、使用収益の方法等につき規約を定め、共有山林中一部の山林を保存林として山業を禁止し、これが樹木を輪次売却してその代金を持分に応じて分配し、その他の共有山林は一定の条件および制限のもとに関係町村の住民をして自由に使用収益させることとした。しかしてその使用収益の形態が、あたかも旧来の入会権の形態と類似するため、世間一般は入会と称しているが、これは民法の認める入会権ではない。何となれば、旧来の入会権が官有地編入とともに消滅したことは前記のとおりであり、その後において契約その他の法律行為により新たに入会権を設定するようなことは民法の認容しないところだからである。従つて官有山林払下後の本件山林は、和泉村、滑谷村、横渚村および前原町の純然たる民法上の共有であり、右四ケ町村は各自持分を有するから、一定の規約のもとに、その一部の山林をその住民をして入山、山業、使用収益させてきたことは共有権の行使であり、入会権ではない（原告等の主張するように官有地編入後も旧来の入会権が存続するものとすれば、和泉村単独で払下げを受けた一七〇町九反五畝歩の山林について、和泉村以外の三ケ町村すなわち滑谷村、横渚村および前原町の住民も同じく入会権を有する筋合であるのに、この部分については現在まで和泉村が専有して独り使用収益し、他の三ケ町村住民の入山山業を許していない。また関係四ケ町村で払下げを受けた五一〇町歩のうち字桑木二五九六番の一山林六七町歩については、官有地編入までは粟斗村字滝の上の住民も関係四ケ町村の住民と等しく薪、秣草伐刈採取の入会権を有していたものであるが、払下後の明治二〇年七月五日、その共有者たる四ケ町村との間に規約を締結し、該山林に入山山業する代償として一時に金二一〇円を支払い、そのうえ地租その他の諸雑費の補助として毎年金一二円ずつを支払うこととし、もつて右山林に入山山業してきたものである。もし入会権が消滅しないものならば、滝の上の住民はこのような金員を支払う必要はない筈である。）。この新たなる法律関係は、和泉村、横渚村、前原町および滑谷村の間において、払下を条件として各町村居住民をして同山林に入山山業させようとする第三者のためにする契約を締結し、同条件成就後各町村住民は山業という事実行為をすることによつて、これが受益の意思表示をし、その権利（債権的権利）を取得したものである。仮に債権的権利といえないとしても、関係町村はそれぞれその住民に収益させる目的で払下を受け、その目的に従つて住民にこれが収益をさせているのであり、住民からみれば、これは一種の公権であつて、いずれにしても物権たる入会権ではない。
四、次に右払下山林の共有者たる和泉村、滑谷村、横渚村および前原町の変遷を見るに、政府は地方自治制を樹立するため明治一一年七月二二日付太政官布告第一七号をもつて郡区町村編成法を制定し、越えて明治一三年四月八日同布告第一八号をもつて町村会法を定めたので、町村は行政区画として自治組織を具備するに至つた。従つて右四ケ町村が官有山林払下当時の明治一九年頃には既に自治団体であつたことは明らかである。次いで明治二一年四月法律第一号をもつて町村制が発布され、法文上明らかに町村に法人格を与え、明治四四年七月七日法律第六九号をもつてこれが改正法が施行された。しかしてその間数個の村落は分合せられた結果、和泉村は東条村に、滑谷村は西条村に、横渚村および前原町は鴨川町に各編入され、右町村の一区となつたが、財産を有するをもつて町村制の規定にもとづき町村の一部たる財産区（自治体たる資格において財産を所有するもの－明治二一年六月一三日内務大臣訓令第三五二号第八条、甲第三三号証の二参照）として町村条例を制定し、区会を設けているものであるから、意思機関を有する公法人である。なお東条村、西条村、鴨川町は右共有財産を共同処分するため町村制第一一六条第一項により町村組合を設けて処理してきた。係争山林に対する公租公課は各区予算に計上せられ、区会の決議を経て各区有財産より支弁せられ、区民からは徴収していない。又明治三七年五月八日五一〇町歩の山野の管理者東条村長外二名はその職権をもつて右五一〇町歩の区域内数町歩にわたる原野を鴨川町横渚滝口金七外二〇余名に貸付け同人等との間に所謂部分木植付契約を締結した（乙第一乃至第三号証）。しかして旧不動産登記法制定により明治二一年一月二三日係争山林は和泉村、横渚村、滑谷村および前原町の共有山林として登記され、次いで行政区画変更のため財産区が設けられるや、財産区たる被告ほか三区の共有山林として変更登記がなされ、各区民もまた、それぞれ区会議員の選挙をおこない、かつて財産区設置に反対した事例はない。原告等は払下名義が町村となつているのは自治体たる町村を意味するものではなく、住民全体を表示する意味で使用されたものであり、登記名義についても同様である旨主張するが、そのようなことはあり得ない。
五、本件山林の分割は、広大なる山林内に四ケ町村の多数住民が入り乱れて無責任な濫伐をすると当然山林の荒廃を来すから、各町村（すなわち各区）の持分に従つてこれを分割することが山林経営上必要なことと、各町村の特殊事情から税金滞納処分を受ける等の客観的事情発生したため、遂に四ケ町村協議のうえ各区会の決議にもとづき共有山林をその持分に応じて分割することとし、これについて昭和一四年一〇月一九日千葉県知事の許可を受けたものである。原告等は本件山林が区有財産でなく、区会はその処分行為たる分割の決議をなす権限を有しないと主張するが、前述のように町村制の実施されたのは明治二一年四月以降のことであり、被告区ほか三区の前身たる和泉村、滑谷村、横渚村および前原町の四ケ町村が本件山林の払下を受けたのは明治一九年一一月であつて、登記法の施行せられるや明治二一年一月右四ケ町村の共有として登記されたものであるから、町村制の実施前からの固有財産であることは明らかである。従つて被告区ほか三区の共有財産として何ら違法の点はなく、区会はその処分につき決議する権限を有することは他言を要しない。分割登記に際し登録税法第一九条第六号によつたのは登録税を免れる便法としてであり、しかもこのことは登記手続の実際に当つた町村長が区民または区会議員にはからずにしたことであつて、区民または区会議員の関知するところでない。
六、前述のとおり本件山林は和泉村ほか三ケ町村が自治体たる資格において払下を受けたものであるが、仮にその払下手続に瑕疵があつて、住民全体が主体となつて払下を受けたものと見られるとしても、前記四の事実関係に徴するときは、本件山林はその払下後、自治体たる資格における四ケ町村の所有（共有）に帰属したものである。仮に四ケ町村の所有に帰したものでないとしても、被告は右払下の時から、または右財産区設置のときから、平穏かつ公然、善意かつ無過失に所有（共有）の意思をもつて当該山林を占有していたものであるから、すでに取得時効が完成している。よつてここに時効の利益を援用する。
七、仮に本件山林の官有地編入および払下げにより入会権が消滅せず存続したものとすれば、本件山林は被告区ほか三区の共有であり、これに四区の住民が全体として入会権を総有するわけであるけれども、他部落に対する対外関係においては、各部落みずからがその代表者によつて入会関係に関する契約、訴訟等、法律行為をなすべきものなることは学説判例の一致するところである（大審院明治三一年五月一八日判決、同明治三六年六月一九日判決参照）。しかして本件山林についてもまた旧来はこの慣習があつた。そうだとすれば、被告区のほか三区の代表者たる村長が各区の意思機関たる区会の決議を経て各区民を代表し、入会権の解消を伴う本件山林の分割契約をなし、分割の登記を受けた以上は本件山林は有効に分割されたものであつて、右分割によつて各区の単独所有となつた山林に対しては、その区の住民は共有の性質を有する入会権を有するも、他区の所有となつた山林にしては入会権を喪失することは明らかであり、地役の性質を有する入会権の存する余地はない。
第三、原告の再答弁
原告は再答弁として次のとおり陳述した。
一、被告は、本件は固有必要的共同訴訟であるから入会権の存否を争う原告等以外の他の入会権者全部を被告とすることを要する、と主張している。しかしながら共有的入会権は林野共同所有権の一態様であり、その使用収益、処分の権能が慣習、規約により維持支配される（これのない部分が民法による）ものであつて、各自は持分的のもの（個別的入会権）を有するも、これは何程と定まらず、各自の技量と家族の数に応じ現実にかつ、みずから収益することを要し、他人に貸与したり譲渡したりすることはできず、現実に収益して初めて自己の所得となるものであるから、この持分は潜在的であり、通常の共有における持分とは異なる。入会権者各自はこのような不確定的範囲の潜在的持分を有し、この意味における持分の放棄は、すなわち入会権の放棄であつて、もとより可能である。この意味の持分の主張は各自自由にできるところであり、一人がこれを主張したからとて他の者に合一に確定することを必要とするものではない。また入会権は部落民全体に均一的権利を有するのを原則とするから必要的共同訴訟であり、住民全部が原告となつて入会権の主張をすることを要するというのが一般説であるのに、被告は部落民の一部（原告以外の者）を被告にして入会権の確認を求むべきものと主張している。もし被告のいうとおりにして原告等が勝訴したとしても、相手方となつた被告ほか三区内住民に入会権の存在が確定されるものではないから、原告以外の住民を被告とすることは無意味である。原告以外の住民は本件山林の所有権が被告区ほか三区に属することを認め、入会権も存在しないと主張しているのであるから、原告等が本件山林に関しその所有権を主張し、かつ入会権をも否認している被告区のみを相手方とし原告等各自に入会権に基く共同収益権を有することの確認を求めることは適法である。
二、被告は本件山林が官有地に編入されたことにより入会権は消滅したと主張する。本件山林が明治一九年五月官有地と定められ、同年一一月八日払下許可あるまで数ケ月の間においても、官より入会を禁止された事実はなく、この間も従前と同様に入会は続けられていた。このような入会関係は私法的権利としては認められないとしても、慣習的事実の黙認または許与あるいは事実としての入会関係は認められていた（戒能通孝「入会の研究」第三章第三節官有地入会の発生とその存続性、参照）。したがつて本件山林につき従来の入会権者が主体となつて民有地編入の許可を得たときは、この事実たる入会関係は私法的に正当となり、その正当な入会行為が反復連続して一二年を経、民法施行となつたものであるから、当然に入会慣習として成立しており、民法の保護を受け得るものである。民法上共有の性質を有する入会権とは「一定範囲の住民（法人に非ざる住民の組合体）がその共同所有地たる山林原野を各自収益をなす入会慣習が民法施行当時成立していたものをいう。」（大審院明治三七年一二月二六日判決、東京控訴院明治四三年八月二〇日判決、名古屋控訴院大正六年五月二二日判決等、甲第三五号証の一参照）。なお被告の引用する大審院大正四年三月一六日判決は、一旦官有地に編入された山林がその後直ちに払下または下戻された場合も入会権の発生を認めないとの趣旨のものではないから本件とは事実関係の異なる場合に関するものである。以上によつて見れば五一〇町歩の山林原野につき民法により入会権の認められたことは明らかである。
第四、証拠
一、原告等訴訟代理人は甲第一号証の一のイ、ロ、同号証の二のイ、ロ、ハ、ニ、同号証の三、第二号証の一乃至四、第三号証、第四号証の一、二、第五号証、第六号証の一乃至八、第七号証、第八号証の一乃至四、第九乃至第一一号証、第一二号証の一、二、第一三乃至第二三号証、第二四号証の一、二、第二五乃至第二八号証、第二九号証の一乃至三、第三〇号証、第三一号証の一乃至三、第三二号証、第三三号証の一、二、第三四号証の一、二、第三五号証の一、二、第三六号証の一乃至五を提出し、証人庄司秀吉、堀江定吉、高橋儀一、小林繁治、角田栄治、の各証言及び参加原告榎本民蔵、同高橋善作（以上両名は既に訴を取下げた）、原告村磯徳治、原告角田秋治（第一、二回）各本人尋問の結果を援用し、乙第四号証の一乃至三は公印のみを認めてその余は不知、乙第一六号証が自治体たる和泉村備付の文書であることは認めない、右は和泉部落代表であつた鳥海清治が個人として保存していた文書である。なお右文書は明治三〇年頃同人が部落民に収支の会計報告をするために作成したのである。爾余の乙号各証は成立を認め、乙第一乃至第三号証、第六、第一〇、第一四各号証を利益に援用すると述べ、
二、被告訴訟代理人は乙第一乃至第三号証、第四号証の一乃至三、第五号証の一、二、第六号証、第七号証の一乃至三、第八号証の一乃至四、第九乃至第一四号証、第一五号証の一、二、第一六、第一七号証を提出し、乙第一六号証は自治体としての和泉村備付の帳簿であると述べ、証人石坂貞一、小畠庄七、小畠清治、庄司一郎の各証言及び被告法定代理人東条村長川名清治本人尋問の結果を援用し、甲第一八、第二〇、第二一、第二二、第三二各号証は不知、爾余の甲号各証は成立を認める。成立を認めた甲号証中第二三号証、第二七号証、第二九号証の一乃至三、第三〇号証、第三三号証の一、二乃至第三六号証の一乃至五を除きその余は全部利益に援用すると述べた。
理由
第一、本訴の適否について
本訴は原告等及びその選定者等は鴨川町和泉部落住民及び同町滑谷部落住民であるが、右和泉部落、同町滑谷部落及び同町横渚部落、同町前原部落各住民等は別紙物件目録記載の山林原野につき共有の性質を有する入会権を有している。そうでないとしても共有の性質を有しない入会権を有するから第一次に原告等及び選定者各自が共有の性質を有する入会権に基く共同収益権を有することの確認を求める。第二次に、予備的に、各自が共有の性質を有しない入会権に基き一切の生産物を採取できる共同収益権を有することの確認を求めるというのである。そして原告等は入会権そのものの確認を求めるものではないとのこと及び入会権に基く共同収益権を有するものは原告等及びその選定者のみであるとまでは主張するものでないことを附陳している。思うに入会権に基く共同収益権は入会権そのものと異る観念であつて、入会権そのものは原則として部落住民団体に属し（この点については後に説明する）例外として住民個人個人に属する（部落というより部落の一戸一戸が表面に出て入会権を有する場合、甲第一二号証の二参照）が、入会権に基く共同収益権は前の場合においても住民団体を構成する部落住民個人個人に属し、部落の共同生活を規律する規範に従つて、部落民たる資格を得たり失つたりすることにより当然に取得したり、（慣習により転入者は当然には入会権者とならない場合がある）喪失したりする。しかして右共同収益権については入会山の地元部落住民と然らざる部落住民との間で山業の用具、収得の目的物に優劣の差のあることがしばしばであるが、同一部落住民相互間においては優劣の差のないのを原則とする。しかして部落住民等は各自共同収益権に基き収益権の行使を妨げる者に対し妨害排除の請求訴訟を提起し得ること及び入会権そのものの確認の請求は部落住民団体が入会権の処分権を有する代表者を有するときは部落住民団体名により代表者を以て原告たり得べく是くの如き代表者を有しないとき（部落住民団体が入会権を有するというのは部落住民等が入会権を総有するということであるから）及び前記部落住民個人個人が入会権者である場合には部落住民全部が原告となつて訴訟を提起すべき固有必要共同訴訟であることについては疑いのないところであるが、本訴の如き入会権に基く共同収益権の存在確認の訴を入会部落民各自が提起し得るや否やには多少の疑なきを得ない。というのは右訴訟を入会部落住民の一部のみを以て提起し得るとすれば訴訟の結果入会部落住民中ある訴訟の原告等には共有の性質を有する入会権に基く共同収益権が確認され、又他の訴訟の原告等には共有の性質を有せざる入会権に基く共同収益権が確認せられる場合が絶無とは云えない。その他当事者の主張、立証等の異なるにつれ採取目的物の範囲等についても異なる裁判がなされる可能性がないとは言えず、是くては前記通常の入会慣行に反するように見えるからである。しかしながら原告等の本訴において主張するような事実関係の下においては単純な妨害排除の訴訟によつては争いを永く断ち切ることができず、又入会部落民全部が原告となつて入会権そのものの確認の訴を提起することはでき難い。ところが入会権に基く共同収益権の存否は他人のそれと直接の関係はないから、むしろ前記のような訴訟の結果が万一生じたとしても、それは止むを得ないところとして入会部落住民の一部により入会権に基く共同収益権存在確認訴訟を起し得るものと解するのが相当である。唯この場合一つの訴を提起した共同原告中において勝敗そのものの点では異なる運命をたどるもののあることは止むを得ないが（例えばある原告は住民でないとして請求を棄却されるが如く）、確認される共同収益権の内容そのものについては合一に確定されることを要するものと解するのが相当である（類似必要共同訴訟の特殊な一場合と云い得よう。）。これは訴訟の結果により生ずべき差異をなるべく減少せしめるように解するのが入会権の性質に合致するところと云わなければならないからである。しかして被告は原告等に同調しない和泉、滑谷住民等をすべて被告として訴を提起することを要する旨を主張するが、右原告等以外の住民等は自ら入会権者と主張して原告等の入会共同収益権を否認しているものではなく、自らの入会共同収益権をも主張していないものであるから（弁論の全趣旨により以上の如く解する。）、是くの如き者を相手方として共同収益権存在確認の訴を提起する必要は少しもないと云わなければならない。なお訴外鴨川町滑谷区外二区は現在別紙物件目録記載の林野の登記簿上の名義人でなく、右林野の所有権を主張しているものでもない。しかして右訴外三区が後述の如き分割無効により右林野の共有名義を恢復して、原告等の入会権に基く共同収益権を争うべき立場に立つか、又右立場に立つとして果して争うか現在のところ全く解らない。そうとすればひとり被告区を相手方としたのは適法といわなければならない。よつて本訴の適否に関する被告の主張に賛同せず、本訴を適法と解するのである。
第二、本案について
一、原告等主張の如き別紙物件目録記載の山林原野を含む五一〇町歩及び一七〇町九反五畝歩の山林原野につき和泉、横渚、前原、滑谷各町村住民等及び粟斗村滝の上住民が徳川時代から明治一九年五月一三日右林野が官有地に編入されるまで薪炭秣草等を伐刈採取する入会権を有したこと、右粟斗村滝の上住民の入会権は右林野の小地域に限られたこと、右官有地編入前右林野の関係者間に種々紛争の存したこと及び明治一九年一一月八日五一〇町歩及び一七〇町九反五畝歩が払下げられたことについては当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一号証の一のイ、ロ、同号証のイ、ロ、ハ、ニ、同号証の三、甲第二号証の一乃至四及び証人庄司秀吉、堀江定吉の各証言を綜合すれば、明治一〇年頃前記林野関係町村の間に山林地盤の帰属等につき訴訟があつたが、明治一五年一二月二八日前記林野を民有地に編入して和泉村に対し新地券を下附すべき旨の示達があつたこと及びこれに対し千葉県令に滑谷村総代から「新地券御下附につき入会山地区域予定指令の願」、横渚村総代、前原町総代から「地券御下与御差控願」及び「山地地盤権理共同願」が夫々提出され、その紛争が長期間に亘り止まらなかつたので遂に前記日時に官有地に編入されたのであること、を認めることができる。
二、しかして、前記当事者間に争いのない事実及び認定事実と成立に争いのない甲第三号証、甲第八号証の一乃至三、甲第九乃至第一一号証、甲第一二号証の一、二、甲第一四乃至第一六号証、甲第二八号証、甲第二九号証の一乃至三、乙第九号証、証人庄司一郎の証言及び弁論の全趣旨により和泉部落の鳥海清治が記載し同人方に保存せられていた古い文書であることを認め得る乙第一六号証、証人庄司秀吉、堀江定吉の各証言、参加原告榎本民蔵、原告村磯徳蔵、原告角田秋治（第一回）各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を綜合すれば、
（イ） 前記五一〇町歩及び一七〇町九反五畝歩の山林原野が前記の如く官有地に編入されたので、和泉村住民等を始め横渚村、前原町、滑谷村各住民等は死活に関する大問題であるとして直にこれを民有地に引戻すための猛運動を起し、早くも明治一九年七月二八日には関係町村総代間に協定が成立し、争いについては和解が成立したから官有地に編入したのを更に民有地に帰せられたい旨総代等から県令に具申したけれども許されず、県当局においては一旦官有地に編入したものを民有地とするためには払下の方法によれとの方針を採つたので、四ケ町村総代等は右県当局の方針に従うより外はないとの結論に達し、更に協議した結果、遂に明治一九年九月一〇日住民等より全権を委ねられた前記四ケ町村総代等の間において（ａ）前記一七〇町九反五畝歩は和泉村単独で払下げその専用山とすること、（ｂ）五一〇町歩は和泉村、横渚村、前原町、滑谷村において共同で払下げを受けるが、その払下代金は稼場の遠近、山業の厚薄、戸数等を斟酌して和泉村一〇分の四、横渚村一〇分の二・八、前原町一〇分の二、滑谷村一〇分の一・二の負担とすること、（ｃ）民有地として払下を受けた上は地租・地方税その他の村費等は右の比例により負担すべきこと、（ｄ）各村協議の上売木等のことあるときはその代金は右比例により分配すべきこと、の約定を成立せしめ（甲第九号証）、同月一四日右四ケ町村総代が長狭郡前原町外二ケ村戸長杉江栄治、同郡八色村外四ケ村長飯塚耕太の署名捺印をも得た上千葉県知事船越衛に対し払下願を提出したところ同年一一月八日払下げにより民有地第一種とする旨千葉県知事から通達された。
（ロ） 右払下願書（甲第一一号証）において五一〇町歩及び一七〇町九反五畝歩の山林原野については納税等「総べて民有一般の義務を負担し地元村民は勿論入会村々随意稼方致し来り候義に有之」然るに忽ちにして官有地に編入されて「関係町村一同驚愕狼狽一方ならず」「和泉村は山間に位置し他に稼道あるにあらず百八十四戸の住民等の生計を資するもの単に該山業の一途あるのみ。横渚村、前原町、滑谷村の如きも他に山地あるなく三ケ村五百三十戸のもの薪伐取は勿論牛馬飼料等総て該山地より需用し来り候義に有之、実に一日も離るべからざる必須の要地にして関係村々の休戚に相関し候に付今般四ケ町村協議を尽し前記の通り御払下の義懇願候」と記載し、払下を受ける目的を明記したが、更に払下を受ける直前たる明治一九年一〇月二六日四ケ町村総代間に成立した「共有山林管理方法規約書」（甲第一〇号証）において（ａ）共有山林中字西沢七八町歩の場所を保存林とし該所においては山業を禁止する。（ｂ）但し山業上の都合で保存林は町村の協議で場所を変更し又は廃止することができる。（ｃ）売木は町村総代協議で行い、代金は前記比例により町村に分配し町村においてはこれを貯蓄する。（ｄ）和泉村総代に対し三五枚の貫目木伐鑑札（その内容に関する原告等の主張事実は被告において争わないからこれを自白したものと看做す）を交付する等のことを定めて右規約書を県当局に差出した。しかして払下代金は五一〇町歩分土地代一、五三〇円同じく立木代二四八円合計一、七七八円、一七〇町九反五畝歩分土地代五一二円八五銭、立木代二二八円九銭九厘合計七四〇円九四銭九厘であつて、和泉村の負担部分は前者の四割、後者の全額で合計一、四五二円一四銭九厘であつたところ当時の和泉村二〇三戸が一戸七円宛を負担し（甲第一一号証には和泉村一八四戸とあるが甲第一六号証には寺院を除き二〇三人の氏名及び捺印があり又乙第一六号証にも二〇三戸と記載せられてあつて、初め払下出願に加らなかつたものが後に加つた結果人数が増加したものと認められる。）、その不足分三一円余の支弁の方法は不明であり滑谷村においては払下代金二一三円三六銭の約半額は各戸より出金し、約半額は借入金を以て支弁し、横渚村、前原町の払下代金支弁の方法は本件証拠によつては明らかにならないが、右滑谷村における借入金その他払下代金については当時既に存していた（成立に争のない甲第三三号証の一により明らかである。）町村会の議決を経た形跡がなく、なお右払下代金は戸長によらず町村総代等により千葉県に納入せられた。（甲第二八号証、甲第二九号証の一乃至三）
（ハ） しかして五一〇町歩の山林原野は明治二一年一月二三日四ケ町村名義で所有権取得登記がなされた（この点は当事者間に争いがない）。
（ニ） 払下後四ケ町村住民等は前記の規約により五一〇町歩の林野において山業に従事し、なお明治二〇年六月五日粟斗村滝の上住民一四戸は四ケ町村総代と契約し五一〇町歩の林野中字桑木山林六七町歩で貫目木伐採の外は四ケ町村と同様の方法で「入会山業」をなすこととしそのため四ケ町村に対し一時金二一〇円を支払い且毎年八月一一月に金六円の「入会山業」料を支払うこととなつた（甲第一二号証の一、二）。
との諸事実を認めることができ、乙第一六号証中払下代金額が一、三三六円六九銭二厘とある部分は甲第一一号証等に照らしたやすく採用し難く、又原告等は払下代金は和泉村住民一八五戸が一戸七円八〇余銭宛を出金して支弁したと主張するが原告等の右主張を採用して前記認定を覆すに足りる証拠はない。なお被告は払下代金を支払つたのは結局自治体たる町村であると主張し乙第一六号証を提出援用して居り同号証には「一戸金七円宛二百三戸に割戻す」と記載してあるが同号証によれば一七〇町九反五畝歩中の山林立木売却代金から右割戻金は支弁せられたことがうかがえるから、これをもつて自治体たる町村又は財産区が住民等に対する旧債を返済したと見ることはむずかしく右割戻しは住民等に対する立木売却代金の分配の一種としてなされたものであると見るのを相当とし（同号証によれば二〇三戸に一戸金二円五〇銭宛を分配したこともある。）、これをもつて右被告の主張事実を認めて前記認定を動かすことはできない。
三、よつて前記当事者間に争いのない事実及び認定事実に基き払下後も前記五一〇町歩の林野に入会権が存したかどうか、及び右林野の払下を受けた者は誰であつたかの点を考えて見ることとする。但しここでは払下後明治二二年町村制が実施され財産区の設置せられるまでの短期間について説明することとし、別に項を改めて財産区設置の時から民法施行の時まで及びその後について説明することとする。是くすることが事柄を明瞭ならしめるに役立つと思われるからである。
さて前項までの事実関係殊に（一）一旦民有地と査定せられ和泉村に新地券を下附すべき旨の示達まであつたものを関係町村間に紛争があつたために官有地に編入してしまうことは元来無理で違法な処分であつたこと、（二）関係町村住民等は古くから五一〇町歩の林野（一七〇町九反五畝歩のことは煩雑となるから省略する。）につき入会権を有していたが、官有地となり右権利を失つては死活に関するというので初め民有地にそのまま復帰するように運動したのであるが千葉県の方針に基き払下を受けることとなつたもので、その目的は右林野につき従来の如く権利として入会山業したいためであつたこと、（三）千葉県は払下に先ち共有山林管理方法規約書を徴し五一〇町歩の一部七八町歩は保存林とし、売木の際町村に分配される代金は町村において貯蓄すべき旨定めしめ且払下の通達書において毎年規約による山林管理の状況を報告すべき旨を命じたが、右保存林自体を山業の都合により廃止することを得る旨定めた右規約の条項及び原告主張の如き内容の貫目木伐鑑札制度を定めた（この制度は入会権あることを前提として始めて理解し得べく、住民等の山業が被告主張の如きものであるとしては理解し難い。）規約の条項を存置せしめた上払下をなしたこと、（四）払下代金を和泉住民等に一戸当り均一の金額を出金せしめ且払下代金については町村会の議決を経た形跡がないこと、（五）右代金の納入は戸長によりなされず町村総代等によりなされたこと、（六）右林野の官有地名義であつた期間は満六ケ月にも足らず、右全期間住民等の山業が継続したとの点については証拠がないが少くとも町村総代等と県当局とが払下により民有地とすることの了解の成立した九月以降においては当時の状況から見て住民等が入会山業に従事したことを十分に推認できるから、住民等が山業を一時中止されたとしてもその期間は極めて短期間であつたことを考えれば前記払下後においても四ケ町村住民等は権利として五一〇町歩の林野に入会うことができたと見るのが無理のない自然な見方と云わなければならず、そして払下を受けたものは和泉村住民団体外三つの町村住民団体（学者により「実在的綜合人」「部落協同体」「部落民の総合的全員」「住民の統一的な総合体たる部落」などと云われるもの）であると云わなければならない。当時町村は未だ自治体たる町村と右町村住民団体とに明白に分れる以前であり（成立に争いない甲第三三号証の一、二により認める）両者共に町村と云われていたから、町村名義で払下げられ、町村名義で払下による所有権取得登記がなされたことによつて、自治体たる町村が払下を受けたものと速断することはできない。又町村合併に際し払下林野につき財産区の設定されたことは（このことについては後に説明する）原告等の自認するところであるが、このことのみより逆に払下を受けたものは自治体たる町村であると断定するのは正しくない。被告は大審院大正四年三月一六日判決を引用して「入会林野が官有地に編入されると同時に旧来の慣習による入会関係は一旦切断され、払下なる全然別個の法律事実によつて何らの負担または瑕疵の伴わない単純新鮮な所有権の対象となり、その使用収益は入会とは別個の新たな権利関係によつて行われるものといわなければならない」と主張するが、右判決は入会林野が官有地に編入されて民法施行後も官有地たることを継続した場合の秣刈行為等に関するものであるところ、本件の場合は官有地たる期間は極めて短くしかもその時期は民法施行前一〇年以上の前のことであるから、右判決は本件の場合に適切ではない。民法施行後新たに入会権を取得し得るや否やについては議論の存するところであるし、本件の場合の如く極めて短期間官有地たることがあつて、右期間中右林野で入会山業することが当時の法制上権利としては許されなかつた場合において払下の前の入会権が払下後まで引続いたと見得るかどうかについても議論の存するところと思うが、前記払下に至る事情より見て払下により四ケ町村住民団体が入会権者たり得たことは明らかであると云わなければならない。又被告は入会権が払下後にも継続したとすれば粟斗村滝の上住民一四戸が払下後四ケ町村との契約により一時金及び毎年料金を支払つた事実を説明できないと主張するが、五一〇町歩の林野に対する入会権は必ずしも払下前のものが継続したと見る必要のないことは右に記載する如くであり、これが継続したとの見解を採つたとしても、それは四ケ町村住民団体の出損の結果であるから、右出損をしなかつた滝の上住民が後に至つて前記の如き出捐をしたのは極めて自然であつて、このことあるの故をもつて四ケ町村住民団体が入会権を取得しなかつたとなすことはできない。要するに払下後財産区設置までの期間五一〇町歩の林野はいわゆる「数村持地入会」の状態にあつたものといわなくてはならない。
四、次に明治二二年町村制が実施せられた以後民法施行の時まで及びその後において右状態に変化があつたかどうか及び民法により如何なる権利が認められたかの点につき検討するに、明治二二年の町村制施行の際における町村合併により、和泉は東条村大字和泉、滑谷村は西条村大字滑谷、前原町及び横渚村はそれぞれ鴨川町大字前原及び同町大字横渚となつたが、その際東条村和泉区、西条村滑谷区、鴨川町前原区及び横渚区の各財産区が設けられ、五一〇町歩の林野の登記簿上の共有名義が右四財産区の共有名義に変更せられたこと、右林野も財産区に属する財産として取扱われ、財産区名義をもつて右林野に対する公租公課が賦課せられ、納入されたことについては当事者間に争いがない。しかし原告等は右林野は元来財産区に属せしめらるべき性質の財産ではなく、財産区に属せしめられ、財産区が納税等の事務を行つたのは単に形式上に止まり住民等が財産区に信託して行わせていたに過ぎない旨を主張するので考えるに、成立に争いのない甲第三三号証の二、甲第三四号証の一により認められる明治二一年六月一三日内務大臣訓令第三五二号第八条において各町村の協議がととのわない場合の町村財産処分の基準として「民法上の権利は町村の合併を為すに就き関係を有せざるものとす。即各町村に於て若し町村たる資格を以て共有するに非ずして、町村住民又は土地所有者に於て共同して所有し又は維持共用せし営造物又は山林原野田畑等あるときは従来の侭たる可し」と命令したが、五一〇町歩の林野を払下所有する者が住民団体であり、その土地につき入会権が存し所謂「数村持地入会」の状態にあつたとすれば右林野についての権利は正に「民法上の権利」と云わなくてはならないから、右財産は町村の合併には関係なく、これについては財産区は設定すべきものではなかつたと云わなくてはならない。それにも拘らず右五一〇町歩の林野が財産区に属するとせられたのは右林野の性質に対する理解が乏しかつたためであると云う外はない。原告等は住民等が財産区に管理を信託したに過ぎない旨を主張するが、住民等が財産区の性質を知り、これに財産の管理を信託したというような事実についてはこれを認むべき証拠がない。しかして成立に争いのない甲第二三号証、乙第一乃至第三号証、乙第七号証の一乃至三、乙第八号証の一乃至四、前記乙第一六号証、甲第一〇号証、甲第一六号証、原告角田秋治（第一、二回）、原告村磯徳蔵、参加原告高橋善作各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を綜合すれば、被告の前身たる東条村和泉区の仕事の主なるものは前記一七〇町九反五畝歩の和泉専用山の管理即ち売木及び売木代金の受領と処分、売木代金をもつて購入した日本勧業銀行株券、千葉銀行（元は千葉合同銀行と称した）株券の保管及び配当金の受領、右配当金等をもつてする右一七〇町九反五畝歩に対する公租公課の納入等であり五一〇町歩の林野はその財産目録にも掲げられず（乙第七号証の三）、明治三七年及び明治三九年中五一〇町歩の内数反歩宛を訴外滝口金七等に貸付け、いわゆる部分木契約（借受人においてその地域に植林し、毎年一定の少額の借受料を支払う外伐採の場合に植付人四分何厘、貸付人五分何厘の如く代金を分配取得する契約）を締結し少額のその貸付料を受取つたのと明治時代に一度甲第一〇号証の規約書に掲げる西沢に存した保存林を売却し、その代金を受領し処分することを取扱つた外は前記株券の配当金等で五一〇町歩に対する公租公課を納付する事務前は戸主又は分家戸主であり、現在世帯主であることは当事者間に争いがないところ、前記甲第一六号証、甲第二三号証によれば本件入会権に関する慣行においては世帯主が家族を代表して外部との交渉に当り各種の行為を為していたことを認めることができる。しかして昭和三三年（ワ）第八六号事件の原告等は昭和一六年（ワ）第一六号事件提起当時には原告として訴訟に加入して居らず、右加入しない理由として所謂解消派のものに同調を強いられたのであるとの趣旨を自ら述べているが右強いられて解消派に同調したとの事実についてはこれを認むべき証拠がない。しかしながら本件に提出援用せられている証拠をもつてしては同人等が昭和一六年（ワ）第一六号事件原告等と行動を共にし訴訟を提起しなかつたことによつて入会権に基く共同収益権を喪失したものと認めることはできないから、昭和三三年（ワ）第八六号事件の原告等も亦右共同収益権を有しているものと云わなければならない。しかして被告は別紙物件目録記載の林野の登記簿上所有名義人であり、右林野は自己の単独所有に属すると主張し右林野につき入会権の存在並びに原告等の入会権に基く共同収益権を否認し争つているものであるから被告に対し入会権に基く共同収益権を有することの確認を求める原告等の本訴請求については確認の利益が存することが明らかである。
七、終りに原告等の第一次の請求の趣旨及びこれに対応する主文第一項の文言につき一言説明を加えなければならない。昭和三五年二月一五日附請求の趣旨訂正申立書において原告等の第一次の請求の趣旨は「原告等各自は別紙目録記載の土地について、共有の性質を有する入会権（民法第二六三条所定）に基きその土地より生ずる一切の生産物を採取する権利を有することを確認する」と記載せられているが、共有の性質を有する入会権においてはこれを総有する住民等全員（本件の場合の慣習においては前記の如く世帯主等全員）の同意をもつて全山を入会山業地とするか、一区域に山業を禁止し売木して代金を分配する（甲第一〇号証に記載してあるように）かを定めることができ、この場合住民等各自は入会山業して共同収益し、又売木代金の分配にあずかつて共同収益をする権利を入会権に基いて有するのである。原告等の主張全般に照らして見れば右「その土地より生ずる一切の生産物を採取する権利を有する」なる表現は原告等が前記の如き無制限な共同収益権を有することの表現であると解するのが相当であり、右無制限な共同収益権は単に「共有の性質を有する入会権（民法第二六三条所定）に基く共同収益権」と表現するのが正確である。
八、以上の理由により原告等の第一次の請求を理由あるものとして認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官 内田初太郎 田中恒朗 遠藤誠）
物件目録
安房郡鴨川町和泉字猿沢二、五八七番
一、原野二町歩
同所字鳴子二、五九九一番の一
一、山林六十六町歩
同所同字同番の二
一、原野六町歩
同所中沢二、五九二番の一
一、山林六町歩
同所同字二、五九二番の二
一、原野三町歩
安房郡鴨川町和泉字東沢二、五九三番
一、山林三十九町歩
同所字北山二五九四番の一
一、山林三十七町歩
同所字西沢二、五九五番の二
一、山林三十一町三反歩
同所字棹ケ松二六三三番の三
一、山林二十七町歩
同所字野田倉二、六四九番
一、山林十八町歩